我们能够做的、并且大致能够做到、也能做好的事情,即在有限的时间、有限的课程之内培养法科学生作为一个法律人,首先是作为律师的基本技能、基本思维方式,而非其他,因为在今天我们大致都承认,法学教育属于一种职业教育,它的其他职能则不能期望太多[74]。
崔东教授对中国古代法律史研究的材料及其价值进行分析,认为出土文献为法律史的研究开辟了广阔的天地,甚至在一定程度上可以改写中国古代法律史。这构成了中国传统司法审判的一大特质。
[8]卜安淳教授分别从法学与史学两个学科角度探讨了法史研究的学术功能问题,认为史学研究需要法学视角,法学研究也可以为史学的建构做出贡献。其次,历史通常都是特定的文明史,一切现象均为历史的现象,因而只能在历史中才能获得解释,特别是只能在特定文明史的长程叙事中才能呈现出前后脉络,给出原因与答案。[16] 屈永华:《浅论中国法制史的综合研究方法》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文。三、法律史材料的发现、拓展与应用法律史学人都深知史料对于学科发展之极端重要性,古来新学问起,大都由于新(材料的)发见(王国维语),对法律史料的整理与研究,历来都是法律史研究的基础性工作。[18] 张中秋:《概括的传统中国法理观──中国法律传统对当代中国法理学的挑战(纲要)》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨张中秋教授会议研讨发言。
其次要尊重古代法律体系和法律传统的整体性,不要抓住片断史料随意发挥,以致提出违背古代法律基本精神的论点。所以,法史研究除了像史学一样具有探索史实真相、给当代法治需求提供借鉴和进行法史知识教育等社会功能外,其学术功能应该体现在对于史学和法学的积极主动的促进作用。中国的法律体系构建仅仅是对西方法律范式的移植,受到西方现代化范式的支配。
任何思想体系都是面朝前方的,我们提出的马克思主义法哲学下的多元主义并不是想让它成为一成不变的定式,而是需要我们根据中国语境的变化结合理论维度与实践经验,随时为其赋予新的内涵。秩序,一如我们所见,所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。综合这两个问题,法制的保守性与法学的创新性并不是两个孤悬对立的条件,要求得二者的和解便要区分出相应的时空序列与作用对象。经济关系与法律关系在主体性上就是不同的,因为国际法的关系主体是国家,这一主体是具有主权性质的,体现为国家的意志,这是经济关系主体所不具备的。
法制发展之路与法学演进之路是存在断层的,两者之间也并不是简单的体与用的关系抑或目的与工具的关系。不论是法律的渊源、法律的体系构建、法律的程序、法律的解释和效力,还是法律的监督,不论是对人权的保障还是对正义的诉求,不论是从形式层面还是从操作层面,都可以找到一种趋同的准则。
[1]如果说马克思主义法哲学的中国化需要法制的改革与创新来践行的话,这一进路的桥头堡必然需要扼守住多维视角这块阵地。其二,法制的保守性与法学的创新性是否可以求得和解?毋庸置疑,整个二十世纪是中国法制跨越最大的世纪,由于我国自古以来均是防弊之意多,兴利之意少,故礼(旧法)法(新法)的迁替始终贯穿着保守性与创新性的博弈。在全面改革开放发展社会主义市场经济,并推进法制改革的进程中,尤其需要这一平衡的保驾护航。制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量,这难道不正是我们主张法制的根本原因吗?[18]法制与法学中现代性与后现代性延伸出的两条枝干最终又回到了法制与法学之中。
法律制度的发展就是要逐步将抽象的法律制度化,通过法律实践作用于社会实践,最终合理地调整个人—社会—国家之间的交互关系。当今中国现代性与后现代性的共存形成的是对制度的适度约束,而对于个体而言影响是甚微的。[7]《马克思恩格斯选集》(第 1 卷)[M],人民出版社 1995 年版,第 101 页。这样的纷争状态是由于作为社会化的冲突和理想化与本体论的冲突相互作用而成的,往往陷入一种托克维尔式的基于共同的心灵和心理的习惯的民主共识,共同的体制里迷恋和谐的信念与生俱来地存在于诸多统一和秩序理论里,演变为一种冲突的神话。
如果后现代真的是复归传统,那么相通的逻辑也可以证明后现代同样可以复归现代、复归未来。后现代性并不是现代性之后的产物,而是伴随着现代性诞生甚至先于现代性而诞生。
第二,法制的保守性与法学的革命性之间的矛盾同样也是需要在时空和对象这两重条件中来讨论的。[5]而法学的发展在一定程度上却与法制呈现出一种对立的形态,亦即法学的发展是反保守性的甚至是革命性的,其因由在于中国法学发展的立足点为反思和批判。
譬如国际贸易、市场准入、环境治理、人口移民、国际犯罪等一系列问题的涌现,致使更多的法律现象进入全球化过程,而这一过程反过来又促进国际立法,特别是经贸领域的立法。对于这样一种复杂的价值探究,可以参照类似韦伯所谓的资本主义的精神,在内容上牵涉一种在其个别特性里饶富意义的现象,也不是依类同、种别的公式来加以界定,而是将一些历史的个别构成要素慢慢加以糅合而成。我们要讨论我国法律的全球化与本土化之论争,就必须将这一整体纳入开放式的场域中,才可能得到有限的规范性结论。自改革开放以来,我国的经济改革取得了举世瞩目的成就,而经济改革的成功所映射出的是从上个世纪80年代伊始我国经济学界呈现的多元化的经济理论模式与习惯。[15]现代法治背景下的社会、经济、文化上的冲突如何克服,法律的一元主义与多元主义、绝对性与偶然性的矛盾如何统一,是盘桓在法律现代性头顶上最根本的问题。特别是在农村地区,一些潜在的习惯、约定、规则对维护社会秩序起到了不可忽视的作用。
[8]故关于形式合理性与价值合理性的判断便成了秩序与正义之争。国家制定的法如果不分条件地一律加以强制适用,便会造成多法律的多元存在的破坏,反倒对法律实践造成阻碍。
然而中国自近代以来的法律活动往往只是着眼于法律条文的制定,把法制现代化等同于机械化的立法活动,而忽视了习惯同样作为现代法治的核心,过分强调立法,所带来的是习惯的真空。根据最基本的逻辑便可知,法律的产生并不是因为法律关系,法律的产生是基于社会关系而又最终作用于社会关系,成为社会关系最重要的调节器。
东方文明与西方文明的交融与冲突,法律与规范性以及习惯性之间的分歧,都需要我们通过多维度的整体性思考来求索解决之道。例如,它提醒我们至少从一个角度可以并且应当将历史平面化,因此我们可以自由地汲取一切我们希望并认为应当汲取的经验和知识。
后现代性的出现便是基于以上提出的危机而对现代性的批判。社会中的风俗、惯例、道德、习惯等社会既在规范因素,是内生于社会的价值尺度与评判标准,具有很强的稳定性。在西方法律文化的冲击下,非西方的社会法律文化通过汲取西方法律文化中的先进因素,保留本土法律文化中固有合理性特征,从而形成一种良性的法律发展格局。方可方不可,方不可方可。
在这一逻辑中,法律并不可能脱离政治体的需求而独立存在,忽视风俗、文化、宗教等因素的异质性所建立起来的全球化法律体系似乎只能是一个法律的理想国。西方化的法律体系与非西方化的法律体系并不是绝对意义上的二元对立,非西方世界国家的法律现代化虽然受到了西方法律体系的影响,但是并不等于说非西方法律体系就会彻底的消亡。
因此,由谁来定义,这样一个小小的问题,决定了后现代思潮出现是否有意义。在时空序列中这一矛盾倾向于革命性,而在作用对象方面这一矛盾又倾向于保守性。
我国法律的全球化与本土化之争是法律现代化中的重要因素。然而,就法制改革的空间而言,本土性法制理论的准备却表现出滞后性。
也就是说法律全球化的路径是在经济全球化的基础上对于新的法律问题和矛盾在操作层面上的自觉反应,以国家或是国家形成的一种法律的共同体形式实现法律的整合。全球化立足21世纪的本土语境,我国依法治国的战略和法治国家建构已经愈加成为清晰的治国理政方向。但是我们在此应当研究的问题并不是作一个道德的或法条主义的评价,而是应当思考:如果想以国家的制定法改变行为人的行为,制定法可以和应当如何改进。[19]这四种行动同样可以合聚为一种行为,即是开放式场域中的一种有限的规范行为。
其二是对于全球化的研究成为了各个学科的显学,关于全球化理论的研究逐渐成为热点。法律的主体性开始向人转换,法律也开始如现代主义一样强调所谓的绝对性、连续性,法律体系开始由一元化取代多元化,从而加强社会的整合性。
三、法律的全球化与本土化如果将法律的价值作用视作一种多元化的进程,那么必然有一种规律在控制这一进程,控制法律的场域之争。同时,对于法律全球化的批判也是以如上两个向度为起点的。
如此,法律的规范性才会得以留存,进而将可期遵循法律赋予的职责。要判断一个社会的秩序性,并不是一定需要根据成文的规则,而是需要将社会纳入整体性的思维之中考察其是否能够在社会成员的交互行为中体现出规则之所在,并通过这一规则的内在作用力来确保权利义务的实现。
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